마. 사전처분의 취소, 변경 //
사전처분이 확정된 후 그 필요성이 소멸되었거나 다른 사정변경이 있는 경우121) 발령법원이
사전처분을 취소, 변경할 수 있는지가 문제가 된다. 이에 대하여는 긍정하는 견해와 부정하는 견해122)로 나뉘어 있다. 한편 민사 또는 상사비송
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121) 구체적 사례로는, 양육비를 지급받는 대상자가 행방불명이 된 경우, 면접교섭 기회에
자녀를 탈취한 경우, 이혼소송 중 사건본인을 출산하여 양육비 및 면접교섭의 내용을 달리해야 할 필요가 있는 경우 등을 들 수 있다.
122) 이 견해는 사전처분의 취소, 변경에 대하여 가사소송법상 명문의 규정이 없으므로
비송사건절차법의 규정을 준용하여 해석하여야 한다고 하면서, 비송사건절차법 제19조 제3항은 "즉시항고로써 불복할 수 있는 재판은 이를 취소 또는
변경할 수 없다"고 규정하고 있는데, 사전처분은 즉시항고를 불복수단으로 하고 있으므로 확정된 이후에는 취소 또는 변경할 수 없다고 한다.
그러면서 한편 사전처분의 필요성이 소멸되었거나 사정변경이 생긴 경우에는 직권 또는 기존 사전처분에 의하여 불이익을 받은 자의 신청에 의하여 기존
사전처분의 내용을 부인하거나 다른 내용으로 새로운 사전처분을 발령할 수 있으므로 실제로는 사전처분의 취소, 변경을 인정하는 것과 큰 차이가
없다고 하고 있다. 그런데, 부정설은 다음과 같은 문제점이 있다. ① 우선 사전처분에 비송사건절차법을 준용해야 하는 근거가 명확하지 않다. ②
또한 비송사건절차법 제19조 제3항의 규정은 법원이 비송사건에 관한 재판을 한 후 그 재판이 위법 혹은 부당하다고 인정한 경우 스스로 자유롭게
이를 취소, 변경할 수 있도록 규정한 같은 조 제1항의 규정에 대한 예외로서 그 요건으로 "재판의 위법 혹은 부당"이 요구되는 것이므로,
사전처분의 필요성 소멸이나 사정변경의 사유로 취소, 변경을 하는 경우에 대한 근거 규정이 될 수 없다. ③ 마지막으로 취소, 변경이 허용되지
않는다고 하면서 새로운 사전처분을 함으로써 실제로 취소, 변경을 인정하는 것과 큰 차이가 없게 된다고 설명하는 것은 논리의 일관성이 결여된
것이다.
사건에 있어서도 재판이 있은 후 사정변경으로 인하여 그 재판의 효력을 유지하는 것이 부당한
경우에는 그 재판의 취소 또는 변경을 인정하고 있으며, 이 경우 즉시항고가 허용되는 재판에서 즉시항고가 된 이후라도 취소, 변경이 가능하다고
하고 있다.123) 따라서, 긍정설이 타당하며, 현재 서울가정법원의 실무례도 긍정설에 따라 운영되고 있다. 다만, 사전처분이 확정된 후 그
사전처분이 위법 혹은 부당하다는 이유로 취소, 변경하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다.
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123) 제2판 소년·비송, 법원행정처(2000), 362면.
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